赵媛媛

[32]叶建明：《行政承诺研究》，中国政法大学2006年硕士论文，第24页。

例如，卡尔宾斯基所著《苏联宪法通论》一书共 14 章，其前面几章分别是国家与法律的历史、苏维埃社会主义国家的基本特点、苏维埃社会主义社会与国家的制度和组织等，后半部分才依照宪法规定的顺序，阐述了苏联的国家政权机关与管理机关的职能、苏维埃法院与检察机关的活动、苏维埃公民的基本权利与义务、苏维埃的选举制度等内容。第二章中华人民共和国的国家性质。

但最初的宪法书籍和论文多数限于对现行宪法内容的介绍和宣传，或者仍满足于介绍苏联不同时期的宪法。第二，本国法继续发展的基本原则和规定。与第二种情况相适应的，是民主制与宪法的本质、类型不变，但它们的具体内容会发生或大或小的变革和修改。无论什么人必须要工作。1952 年 11 月 12 日，教育部还专门发出指示，要求各高等学校制订编译苏联教材的计划。

可见，对于资产阶级宪法的作用，苏联宪法学者始终采取否定的态度，并将资产阶级宪法作为歌颂和肯定苏维埃宪法的参照物，例如，苏联宪法是全体爱好自由的人民争取社会解放和民族解放，争取和平与民主的斗争旗帜。我国高等院校法律系从 1950 年开始设置、讲授宪法课程，主要有中国国家法、苏维埃国家法、人民民主国家法和资产阶级国家法等，除中国国家法课程外，其余课程主要由苏联法学专家讲授，并使用苏联宪法学教材，主要有特拉依宁编的《苏联国家法教程》、法尔别洛夫著的《人民民主国家法教程》以及加拉宁等著的《资产阶级国家法提纲》。42 U.S.C 7607(d)(9)(a). [37] 也有研究者指出，立法机关保留着最终的决定权，如果认为法院过分尊重行政裁量，国会总可以通过附有更明确指示的授权立法来表明其控制行政裁量的立场。

这里可以看到后文所谓宪法回避惯例的影响。但是，此种突破之下，行政机关会作出根本的政策选择，使得法院不用宣布一项可由行政机关运用其专门知识予以拯救的制定法违宪。[67]但是，全面探查这些特定背景，不仅仅超出了本人的能力，也将模糊本文对前述普遍问题的关注。如果法院认定国会对争议问题并没有作出明确规定，就进入第二步：审查行政机关对系争问题的回答是否属于法律可接受的解释？ 然而，谢弗林案的判决，开始于一个假定的前提：制定法的授权（无论是明示还是默示的）是既定的和不成问题的。

[66]ATA案的这一焦点问题，其实是一个具有普遍性的基本问题。之后，该法院就决定将审查对象，即环保署发布的国标发回环保署重新解释。

当环保署对此提出异议时，法院回应说：行政机关引用法院先前判决称：当特定范围内的污染物浓度之健康影响存在不确定性时，环保署可以运用其裁量权来作出政策判断，在相关范围内选择这一点而不是另一点以确立标准。[26]虽然不那么直接，但此案的判决事实上假定了明示或默示授权已经存在。See Jim Rossi, Institutional Design and the Lingering Legacy of Anti-federalist Separation of Powers Ideals in the States, 52 Vand.L.Rev.(1999) , pp.1196-97. [13] ATA1的判决第1部分，第1034-1035页。环保署自己的说明，见NAAQS，同注55，第 38863页。

[38]反过来也一样，看不出那些实际采用了审查行政裁量合理性进路的案件为何不能采用审查授权合宪性的进路来处理。禁止授权原则将制约行政裁量权的责任放在了立法机关身上，而裁量合理性审查则在很大程度上是司法机关通过司法裁量的方式承担起了制约行政裁量的责任。限于篇幅，本文在此无法一一展开讨论。这种高度遵从的立场就是上诉法院对于法定的行政裁量合理性要求的理解和把握。

一个通情达理的人会如此反应：‘多高？多重？ 可以看出，在巡回法院那里，禁止授权原理要求国会授权必须附有可理解的标准以指导授出权力的行使。Field v. Clark, 143 U.S.649 (1892). [17] J.W.Hampton,Jr. Co. v. United States, 276 U.S.394 -409 (1928), p.407. [18] 同上注。

在巡回法院看来，实现此种突破或说发展之后，至少有助于实现禁止授权原理的三项功能中的两个：第一，使行政机关更少可能专断地行使自己的权力。戴维斯赞赏行政机关制定规章的活动，认为这是现代政府最伟大的一项发明。

说ATA案在一定程度上认识到了当代风险规制无法避免的现实，是因为哥伦比亚法院虽然诉诸禁止授权原理，却并没有回到1935年。[34] 依据上诉法院的判词，这就是其对《联邦行政程序法》中法院应当撤销专断、任意、滥用行政裁量权或违法[35]之行政行为和《清洁大气法》中相同规定[36]的细化解释。而按照本案判决中包含的上述法理，所有这些制定法都可能因为相应的规制机关未能给自己设定裁量标准，就被法院判定为违宪。对美国货运协会案的思考可揭示，美国公法上通过司法审查规范行政裁量权的两种传统进路，即审查授权的可理解性与审查裁量的合理性，在功能上可以相互替代，同时也并未排除他种可能。只是同样出于对普遍问题的关注，本文并未止步于在美国公法规范主义传统之内理解ATA案应当如何处理，还以一种功能主义的视角，揭示了审查授权可理解性与审查裁量合理性两种路径的可替代性和差异，并在一定程度上超越了美国既定规范的限制，开放讨论了其他可能性。[39] Industial Union Dept., AFL-CIO v. American Petroleum Institute, 448 U.S. 607 (1980). [40] 同上注，伦奎斯特（Rehnquist）法官的意见。

[63] 就此而言，ATA案的确是很好的例证，说明在风险规制时代，要想发展出有意义的公共行政责任机制，确保规制机关不会被利益团体所支配，同时不阻碍规制目标的实现，[64]首先应该对当代风险规制任务所处理的复杂问题具有符合实际的准确理解。在ATA案中，环保署所制定的国标，在初审和二审时被认为不符合（授权的）可理解性要求，但在发回重审时被认为是满足了（裁量的）合理性要求的。

[65]然而，在这样一个越来越庞杂的社会里，面对变动不居且不断增加的技术性问题，国会不靠宽泛的一般授权，就无法完成其工作。所以，相比ATA案发生的其他背景，本文更多注意到该案背后与行政裁量权增长趋势不可扼制相关的背景，即风险社会对行政规制裁量权的现实需求以及风险规制实践不得不决策于不确定性之中的现实特性。

同时，不像判决于谢弗林案之前的苯案，哥伦比亚法院在这里也并没有通过运用司法裁量权，以自己对宽泛立法条文的限缩解释来限缩行政裁量权，而是选择了将NAAQS发回行政机关重新解释。[23] ATA1的判决，第1037-1038页。

二是要求行政机关必须制定自己应当遵守的裁量标准。可以保证充分安全余地的惟一可能性是零风险标准。[53] 另外，尽管相比立法机关，行政机关通常有专门知识和经验方面的优势，但也有官僚主义的弊病和滥用裁量权的危险。Kenneth Culp Davis Richard J. Pierce, Administrative Law Treatise, 3rd edition, Boston: Little, Brown Company, 1994, p.375. [38] 类似观点，可参见：Michael N. Schmidt, Delegation and Discretion: Structuring Environmental Law to Protect the Environment, 16 J.Land Use Envtl. L. (2000), pp.111-127.此文作者认为，ATA案与同样由哥伦比亚法院处理的铅业协会案（Lead Industries Association v. EPA）其实是类似的，但前者被哥伦比亚法院当成授权问题，后者却被当作制定法的行政解释问题。

[51]ATA案中，哥伦比亚法院之所以想借禁止授权原理这一旧瓶来装新酒，在很大程度上恐怕就是为了给这种发号施令的权力提供一种表面上似乎说得过去的合法性来源。对此的反思，一方面表明，行政裁量的法律控制也许从根本上说属于那种无法彻底解决、只能靠兼顾冲突目标综合各类方法力求对付过去的问题。

虽未直接援引，但许多评论者都很清楚，这一创意来自著名行政法学家戴维斯。事实上，两案所涉及的授权法措辞宽泛程度也不相上下。

ATA案中，哥伦比亚法院虽然一再声明自己区分了授权可理解性问题与裁量合理性问题，但其对案件的具体处理的确在一定程度上混淆了宪法与行政法两个不同的层面。这实际上是在试图用行政法手段来补救宪法层面的问题。

故而，仍有必要探寻其他的可能性。（二）ATA案对合理裁量的遵从 ATA1和ATA2判决出来后，曾引起环保阵营的强烈抗议，认为哥伦比亚法院宣布环保署在制定国标时没有以提供可理解性原则的方式理解《清洁大气法》中的授权条款，是拒绝遵从环保署对《清洁大气法》的合法解释。它并没有判决《清洁大气法》授权环保署制定NAAQS的相关条款因过于宽泛而违宪无效。两种进路之间还有不那么明显的区别，即不同进路下控制行政裁量权被滥用的责任者不同。

但是，在零风险不可能的情况下，科学不能告诉风险规制者社会可以接受什么样的风险水平，科学也不能告诉风险规制者特定风险作为负担应当如何在社会上公平地分配。（三）隐而不显的风险规制现实 美国最高法院的判决（whitman）否定了ATA1和ATA2判决所代表的第三种可能，这就意味着哥伦比亚特区法院在ATA案中的大胆突破在美国实证法上被宣告失败了。

首先，根据环保署所采纳的科学研究成果，无论是臭氧还是PM，作为大气污染物，都属于所谓无阈值污染物。2002年3月，上诉法院对最高法院发回重审的ATA案作出判决（ATA3）。

第三，更重要的是，在现代民主社会，可接受风险水平的确定并不纯粹是个科学研究问题，而同时是一个民主决策的问题。[51] Cass R. Sunstein, Is the Clean Air Act Unconstitutional? 98 Mich. L. Rev. 303 (1999-2000), p.351. [52] 有学者认为，可通过法律解释，将法院要求行政机关自我设限的权力视为《联邦行政程序法》规定的专断、任意、滥用裁量权这一司法审查标准的内在要求：没有可理解标准的行政裁量，法院就可视为专断任意滥用裁量权而予以撤销。